浅议国际民商事仲裁中“或裁或审”仲裁协议的效力
[摘要]仲裁协议是仲裁机构获得仲裁管辖权的重要前提，仲裁机构无权审理自己没有获得管辖权的案件。然而，在国内外许多涉及仲裁协议的案件中，当事人之间订立的仲裁协议有时会和法律规定发生冲突，在仲裁协议中既规定仲裁又规定诉讼就是其中的一种情形。对于这种包含“或裁或审”条款的仲裁协议是否影响仲裁管辖权，不仅各个国家的法律规定不尽相同，国际上也没有一个通行的标准。基于此，本文拟联系实际案例，结合国内外相关理论，对司法与仲裁的管辖冲突权问题进行分析，并得出自己的意见，以期对该问题的解决和实践的发展提供借鉴。
中国论文
[关键词]或裁或审；国际；管辖权；冲突
在国际民商事交往中，当事人为了预防未来可能发生的纠纷，往往会事先于合同中约定争议解决条款或拟定相关协议，以确定争议发生时的解决办法和处理机构。这些基于当事人意思自治订立的条款和协议，通常能在纠纷出现时成为确定管辖权的依据。然而，由于国际民商事活动的复杂性、各国商事交往习惯的差异、法律传统的不同，当事人事先制定的协议有时会因与法律规定产生歧义而出现效力瑕疵。当协议中约定，争议发生时，当事人既可以选择以仲裁方式解决问题，也可以向法院提起诉讼，即约定“或裁或审”条款，这就可能成为一个存在效力瑕疵的仲裁协议，也有学者将其定义为浮动管辖条款。1该条款的效力究竟如何，当事人能否凭借该协议向仲裁机构提出仲裁请求，仲裁机构又可否凭此获得仲裁管辖权，各国法律的规定不一而论，国际上也未赋予统一的标准，使得其成为确定国际仲裁管辖权的一个棘手的问题。
“或裁或审”条款的效力问题，各国的法律规定和司法实践存在差别，相关案例和判例的做法亦不尽相同，同案不同判的情况并不在少数。下面，本文将结合国际国内的一些相关案例，拟对该问题进行一个浅要的探讨。
一、案情相关
案例一：Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案（1992年）2
本案中，原告Hissan公司是一家货船分租人，被告是一家船运公司。原告因出租给被告的船沉没造成货物损失向法院提起了诉讼，要求被告承担赔偿损失的。原告提出的证据是二者之间的提单，该提单中并入了租船合同中的仲裁条款，且该单据受日本法律管辖。本案的争议点在于，原告和被告都不是租船合同的签约方，而提单本身还附有一条有利于东京地区法院专属管辖的条款。被告基于此请求法院中止诉讼程序，认为无论是依据提单中的仲裁条款或是法院专属管辖条款，都不应当由香港法院审理此案。
香港高等法院（法官Mayo）认为，涉案的提单并未经当事双方签字，双方也并未签订《仲裁法》要求的那种书面仲裁协议，当事人提出的双方之间的往来信函，并不能作为补充证据证明双方之间存在有效的仲裁协议。此外，Mayo法官还提出，即便双方之间存在满足《仲裁法》的书面协议，法院也无法判定其有效，原因就是该协议中存在“或裁或审”条款。法院认为，这种条款无法明确双方究竟是意图通过仲裁还是法院来解决纠纷。若要适用该仲裁条款，法院必须对当事人约定的文字做出重大更改，而这是不被允许的。
结果：法院驳回了中止诉讼程序的请求。
案例二：William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案（1993年）3
原告William公司和被告Chu Kong公司及广州远洋公司之间存在一笔远洋货物运输交易。航运过程中货物遭受了毁损，原告因此起诉被告俩公司，要求二被告承担赔偿。货物是按香港的Chu Kong公司签发的提单运输的，该提单受《海牙―维斯比规则》的管辖，其中附有一项仲裁条款，约定如果就该笔交易产生争议，在中国（大陆）按中国（大陆）法律进行仲裁。此外，在提单还另载有一项有利于中国（大陆）法院的专属管辖条款。基于此，被告对香港法院提出异议，要求中止诉讼程序，依仲裁协议在中国（大陆）进行仲裁，或根据专属管辖权条款在中国（大陆）进行诉讼，或因法院存在异议中止诉讼。
香港高等法院（法官Kaplan）认为，涉案的仲裁条款是一项有效的书面仲裁协议。这和之前案例一中法院的判断截然相反。在存在先例的情况下，法院还是拒绝援用高等法院在Hissan公司案中的判决。法院认为，尽管双方并未签订《仲裁法》所规定的那种书面仲裁协议，但一方当事人在仲裁协议签订后寄给另一方当事人的材料可被视作仲裁协议的补充证据。在此情形下，这些证据材料表明当事双方同意提单载明的仲裁协议。
对于提单中涉及到的“或裁或审”条款的效力问题，法院认为，当事人有自行选择权，其有权选择在中国（大陆）申请仲裁，或在中国（大陆）提起诉讼。因原告采取的是仲裁协议中未写明的纠纷解决方式，即在香港提起了诉讼，因而这一选择权应转由被告来行使。因此，被告基于《仲裁法》要求终止诉讼程序，要求在中国（大陆）进行处理的诉求应该得到支持。
结果：法院准许中止诉讼程序。
二、“或裁或审”仲裁协议效力问题的观点碰撞
根据以上案例可以看出，对于仲裁协议中出现的“或裁或审”条款，不同的地区、不同的法院、甚至不同的法官处理的结果都可能有差别。即使是雷同的案件，由于案情细枝末节的差异，判决结果也会有所不同。至于究竟应该如何处理这类案件，各国并没有达成统一的认识。总括起来，近几年理论界及司法实践中大致存在以下三种观点：
1、仲裁协议有效。正如上述案例二中香港高等法院在William公司案中所得出的结论，认为“或裁或审”条款内容是基于当事人的意思自治，是民法中的理性人对自己行为的预设，应得到尊重，且该协议明确了意思表示、仲裁事项和仲裁机构，符合仲裁协议的构成要件，即使约定的处理机构具有选择性，也并不影响该仲裁协议的可操作性，因此，应当认定仲裁协议有效。
至于仲裁和诉讼的先后顺序，学界和实务界有两种观点。一种观点认为应优先适用仲裁程序。认为仲裁程序的启动源自当事人的特别约定，不同于诉讼程序的普适性。在“或裁或审”条款下，基于特别条款优于普通条款的基本法理常识，需要特别约定的仲裁程序理应优先适用。另一种观点则赞成二者平等适用。认为对程序的选择权仍应归于当事人本身，应按其选择择一而行。若双方当事人的选择不同，可按原告优于被告，或提出请求的先后顺序确定纠纷解决机构。 2、仲裁协议无效。如上述案例一的Hissan案中法院阐述的那样，许多国家和地区认为构成有效的仲裁协议所必须具备几大要素中，明确的仲裁机构是很重要的一项。“或裁或审”条款将仲裁机构置于可选项的一种，是对管辖机构的一种模糊处理，无法做到明确，这样当事人意思表示的真实性也应受到怀疑，故该协议应当被认定为无效。
3、仲裁协议效力待定。这种观点是综合了以上两种观点的优缺点折衷处理后的结果。持有此种观点的人认为，一方当事人基于双方签订的“或裁或审”条款提出仲裁请求，另一方当事人未表现出异议，则该提请仲裁的行为有效，该“或裁或审”仲裁协议也被认作有效。但是，如果一方当事人提出仲裁申请，却被另一方当事人以“或裁或审”条款为由提出异议的，该“或裁或审”条款应当被视为无效，该案应通过有管辖权的法院进行审理。我国目前偏向支持的是该种理论。
三、各国对“或裁或审”仲裁协议的态度
（1）英美法系国家
宣扬以人权和民主为根本的英美法系国家，在保护当事人的意思自治方面更为积极。具有代表性的如英国，法官在判断仲裁协议的效力时，对当事人自身意志的考量往往会放在一个极高的位置。在遇到确认“或裁或审”协议效力的案件时，通常情况下法官会认可当事人自己的选择，且十分支持以体现当事人意思的仲裁途径解决案件。除英国外，美国也是十分看重仲裁制度的国家，认为法院应当尊重当事人对仲裁的选择意愿，在当事人既约定仲裁又规定法院的情况下，应将优先管辖权赋予仲裁机构。
（2）大陆法系国家
由于法律传统的差异，对于该问题的看法，大陆法系国家同普通法系国家略有不同。以最具有代表性的德国为例，德国联邦最高法院的判例规定，如果仲裁协议中出现“或裁或审”条款，该协议的效力不受影响。这表明德国是认可“或裁或审”条款的效力的。根据德国法，认为即使是赋予当事人选择管辖的权利，也并没有超出法律的规定和宗旨。这种观点其实是将诉讼和仲裁的选择置于了一个平等的地位。
（3）国际仲裁实践的通行做法
由于仲裁活动所体现出的行为意志性，以及其在国际民商事争议解决中的特殊作用，国际上实际是以一种愈见宽容的态度来判定仲裁协议的效力的。在遇到仲裁协议效力产生争议的情况下，国际社会通常会尽量作出有利于仲裁选择的解释，而并非一旦出现问题就直接交由给法院强制处理。这一方面是出于对当事人意思自治的尊重，认为不能轻易否决当事人在意识自由下作出的选择性约定，另一方面也是为了加强仲裁解决纠纷的普适性，以促进国际经济与贸易的发展。
四、中国地区的态度
（1）大陆地区
对于“或裁或审”仲裁协议，我国的态度还是比较明确的。根据最高法就该问题所作的司法解释，如果当事人约定了“或裁或审”的仲裁条款，该协议无效，这是总的态度。但之后解释又规定了一种除外情况，即一方提请仲裁，另一方没有在时限内提出异议的话，则该仲裁协议视为有效，可继续进行仲裁。这其实就是考虑到尊重双方合意。
我国这样规定的原因是，我国民诉法上实行的是“或裁或诉”制度，诉讼和仲裁只能二者择其一。而且根据我国法律，有效的仲裁协议必须符合三个要素，除当事人的意思表示、明确的仲裁事项之外，还必须有确定的仲裁机构，“或裁或审”的仲裁协议明显不符合该要求。因此，在我国的司法实践中，含有“或裁或审”条款的仲裁协议往往被认定为无效。
（2）台湾地区
台湾在1995年之后，便通过司法实践明确“或裁或审”条款的效力，认为其中对管辖权的约定只要符合各自成立的条件就可被视为有效。
（3）香港地区
从前文的两个案例中可以看出，在香港的司法实践中，是存有支持“或裁或审”仲裁协议效力的判例的。由于香港隶属普通法系，其对仲裁的宽容规定也有迹可循。
五、个人观点
第一，我认为国际民商事活动是基于民法统筹下的国际经济交往活动，理应遵循民法意思自治的原则。当事人在意识自由的前提下，以仲裁协议的方式同意以有选择的方式来处理纠纷，是符合民法规定的，理应得到尊重。
第二，民法除了强调意思自治之外，还规定了诚信原则。当事人在订立仲裁条款时，出于自我意愿，同意争议发生时可通过仲裁机构处理，也可通过法院处理，就必须以一个善良理性人的标准来履行其承诺，受其约束。因此，基于双方之间的“或裁或审”仲裁协议，任一方提出诉讼或是仲裁都应当得到支持，另一方不得随意驳斥。如出现选择异议，则可依据申请时间的先后顺序或仲裁优先。
第三，“或裁或审”仲裁协议中，当事人虽然同时约定可以诉讼方式解决纠纷，但这并不违背我国的“或裁或诉”制度。我国民诉法上的“或裁或诉”制度指的是，当争议发生时，当事人只能以仲裁或诉讼一种程序来解决纠纷。以仲裁方式裁决完毕的案件，一裁终局，将不能再次走入审判程序。这实质上强调的是一种审理程序的单一性，而非选择上的单一性。
因而，我认为无论从哪方面考虑，“或裁或审”仲裁协议都不能当然被认定为无效，应当综合案情和当事人诉求来确定管辖权。
六、结束语
随着国际贸易和经济全球化的不断发展，国际民商事活动越见复杂化。国际商事仲裁作为解决国际民商事争议的一种有效手段，其具备的效率和便捷的优势是诉讼所无法比拟的。仲裁协议作为确定管辖权的基础和依据，重要性不言而喻。对于实践中大量存在的含有“或裁或审”仲裁条款的案件，我们必须谨慎处之，不能仅仅因为其形式的瑕疵，而完全否定其效力。应当综合考虑案情、缘由、各国法律习惯等进行判断，以寻求仲裁管辖权和诉讼管辖权之间的平衡，保证国际民商事仲裁的平稳继续发展。
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作者简介
项曦（1991-），女，安徽六安人，中国*法大学2013级研究生。研究方向：国际经济法。
注释
1谢娟.浮动管辖条款效力分析―既约定具体仲裁机构仲裁又约定具体的法院管辖[J].法制博览（中旬刊），2014，（04）.
2Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案.中国仲裁.址： http：//最后浏览日期：2015年1月16日.
3William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案.http：//最后浏览日期：2015年1月16日.